Управляющий партнер юридической консалтинговой компании «Юсконсалт», налоговый консультант, архитектор бизнес-партнерств, автор книги «Партнерское соглашение на «салфетке», или Как создать безопасный бизнес-союз» Евгения Бондаренко рассказала о том, почему в Новосибирске растет интерес к этому юридическому инструменту, какие задачи он позволяет решать и какие риски могут возникнуть при его использовании.

Закрытый рынок

— Евгения, насколько практика опционов распространена в Новосибирской области? В Сибири?

— В последнее время интерес к опционам на региональном рынке растет. Предприниматели стали более образованными, они больше читают, больше изучают опыт использования различных мотивационных и инвестиционных инструментов.

Во-вторых, активному распространению опционов способствует текущая экономическая и геополитическая ситуация.

Опцион применим для скрытого владения, для мотивации или, наоборот, принудительного выкупа.

Например, если кто-то по каким-то причинам не может самостоятельно быть участником, директором компании, то подключают опционы, через которые можно контролировать номинального держателя: сотрудников, друзей, одноклассников и т.д.

Определить долю опционов на рынке невозможно. Они удостоверяются нотариально, но в ЕГРЮЛ эта информация не включается. Информацию можно получить только через опосредованные источники, когда кто-то кого-то кредитует, когда совмещаются опцион и залог.

— Какие виды опционов, помимо опциона для скрытого (теневого) владения, вы встречали на сибирском рынке?

— Это опционы в стартапах, инновациях. Они используются на этапе, когда нужно мотивировать сотрудника или поэтапно увеличить долю новому партнеру, младшему партнеру либо инвестору при достижении определенного результата.

Опцион часто используется для защиты и баланса в партнерстве из двух партнеров с долями 50/50. Моя практика показывает, что это изначально тупиковое партнерство, так как в случае конфликта собственники уходят в такое пике, что даже не могут поменять директора. В этой ситуации опцион может помочь принудительно выкупить (или продать) долю, и такая практика в Новосибирской области тоже есть.

За нарушение обязательств, вытекающих из корпоративного договора, могут активироваться штрафные опционы. Например, при заходе инвестора в бизнес в опционе прописывается, как и когда он может выйти. Если ему что-то не понравилось, основатель в этом случае обязуется выкупить у него долю по завышенной цене или уйти сам, продав долю инвестору по цене с дисконтом. Штрафные опционы применимы и для «зрелых партнерств» для гарантии соблюдения договоренностей партнеров (неконкуренция, сохранение активов, базы данных и т.д.) и профилактики тупиковых ситуаций.

Поэтапный выкуп бизнеса. Например, в Новосибирске была IT-компания, собственник которой устал от бизнеса и решил из него выйти, попробовать себя другой сфере. Он продал 90% компании троим сотрудникам, а 10% оставил за собой до тех пор, пока не будет погашен кредит компании и его поручительство. Такой опцион помогал выходящему участнику сохранять контроль, знать, что происходит и видеть отчетность и т.д. Спустя полтора года, когда все условия реализовались, новые собственники взяли справку из банка о погашении кредита и перевели на себя остаток этой доли в 10%. Такие алгоритмы в Новосибирской области сегодня также востребованы.

— В нынешней ситуации многие компании говорят о том, что у них исчерпаны возможности для повышения заработных плат и надеются привлечь/удержать ценные кадры опционами. В Новосибирской области такие практики существуют?

— Опцион используется для мотивации сотрудников — такая практика набирает обороты. Но с сотрудниками чаще  заключаются так называемые фантомные опционы. Они не заверяются у нотариуса и являются аналогом премиальной программы. Юридически доля компании при этом сотруднику не переходит. Кстати, такие опционы мы на рынке тоже не увидим, так как информация о них закрыта, я знаю об этом только через практику компании и практику коллег.

С другой стороны, есть ситуации, когда на топовую должность приходит сотрудник 35+ и говорит, что не хочет в статусе наемного менеджера развивать компанию, которая ему не принадлежит и из которой его могут в любой момент уволить, а хочет долю в бизнесе. Такой интерес есть, и работодатели соглашаются на предоставление опциона с соблюдением ряда условий (спустя несколько лет, при достижении каких-то показателей чистой прибыли и т.д.).

Подстраховаться договором

— Какие риски существуют при работе с опционами?

— Опцион дает право сделать акцепт через какое-то время. Например, выкупить или продать долю в бизнесе в течение пяти лет. Если владелец опциона в этот период продает свою долю другому человеку, то основному собственнику придется судиться, пытаться перевести на себя эти права, взыскивать убытки и т.д. Чтобы таких ситуаций не было, опционы усиливают дополнительно залогом — и вот он уже отражается в ЕГРЮЛ. Без согласия залогодержателя такой опцион не продать.

Опцион на куплю-продажу доли в бизнесе обязательно должен быть удостоверен нотариально. В противном случае эта сделка будет ничтожной, а ваши права не защищены.

Если сотрудник является держателем опциона, то он продолжает получать зарплату, которая облагается НДФЛ и взносами. А вот если он становится участником компании, то здесь налогообложение меняется. Он платит НДФЛ и налог на доход от дивидендов.

Очень важным нюансом является стоимость продажи доли в компании. Если сотрудник приобрел ее условно за тысячу рублей, а реальная цена компании (по чистым активам, по рыночной стоимости) — 1 миллиард, то у него возникает доход в виде материальной выгоды. И он должен будет заплатить налог с разницы между покупной и реальной стоимостью доли. Это может серьезно ударить по сотруднику. С другой стороны, когда у тебя на руках доля в компании, которая условно стоит 10, 100 миллионов или миллиард, то это можно назвать благом.

Еще один риск: если продавец продает опцион по номиналу, то в случае оспаривания сделки он рискует получить расчет по номиналу, а не реальную стоимость доли. Так что в сделках с опционами очень важен вопрос определения цены.

Опционы часто используются в инвестиционных сделках для оплаты услуг агентов, менторов и т.д., он может потом не заходить в бизнес в качестве участника, но может продать опцион другому лицу, если на это не было запрета в договоре, поэтому как возможность продажи, так и запрет на нее нужно учитывать в договоре.

— От каких еще рисков можно подстраховаться с помощью договора?

— Давайте разберем несколько рисков.

Риски опционов, связанные с наследованием

Все мы ходим под богом: и с покупателем, и с продавцом может что-то случиться. Возьмем ситуацию, когда директор/участник опциона — «номинал», а реально там есть теневой бенефициар, и у них существуют определенные договоренности. Уходит из жизни «номинал», и у него есть наследники: если нет договоренностей о праве на акцепт в этой ситуации у бенефициара, то наследники «номинала» могут захотеть посчитать все своим, и бенефициар останется ни с чем.

«Без бумажки — ты букашка, а с бумажкой — человек» — фиксируйте важные для вас детали в опционе.

То же самое касается ухода теневого бенефициара. Его наследники могут об опционе просто не знать. Или же к наследникам может не перейти право на акцепт. В этой ситуации, помимо фиксации в договоре, необходимо еще сообщать своим наследникам о таких опционах.

Иногда бывает, что опцион связан с конкретной личностью работника, трудовая функция которого важна для работодателя. Пока он работает в компании, генерирует идеи, помогает развивать бизнес, он имеет право на опцион. Но к его наследникам не переходит право на акцепт, его пять несовершеннолетних детей-наследников не смогут выполнять его трудовую функцию. Если такой опцион тесно связан с личностью и он не должен переходить по наследству, то есть смысл предусмотреть порядок выплаты компенсации наследникам.

Риски прихода нового участника

Для стабильности и сохранности доли от продажи, помимо запрета на продажу доли, обременения ее залогом, в договоре можно прописать запрет на дарение и отчуждение доли без согласия ключевого собственника, заключить корпоративный договор и сообщить о нем в ЕГРЮЛ и т.д.

Если опцион зафиксирован в корпоративном договоре, то любой новый партнер перед сделкой может запросить договор в компании и ознакомиться со всеми нюансами, запретами, обременениями. В этом случае при наличии спора, чья же доля — держателя опциона или нового партнера, новому партнеру будет сложнее доказать свою «добрую совесть».

Риск возражений со стороны супругов

Перед заключением опциона обязательно нужно взять согласие супруга — как продавцу, так и покупателю, чтобы потом у них не было возможности оспорить сделку.

Риск сложностей с активацией опциона

В компании могут появиться новые участники, и нотариус может потребовать от них отказ от преимущественного права покупки. На этот случай тоже нужны договорные «страховки».

— Можете привести примеры ситуаций, когда с помощью опционов достигались задачи, которые бизнес ставил перед собой? Или, наоборот, когда опцион привел к неприятным последствиям?

— Негативных случаев я не помню. Как правило, собственники, которые принимали решение работать с опционами, своих целей достигали.

Например, в ситуации с IT-компанией, когда продавец полтора года выходил из бизнеса и в конце неожиданно решил, что хочет еще побыть участником. Однако в договоре изначально все условия опциона были зафиксированы — и по их достижении, когда новые собственники принесли справку, что кредит погашен, поручительства нет, нотариус перевел на них оставшуюся часть компании.

Еще раз отмечу: когда в договоре четко прописаны все условия опциона и они нотариально удостоверены, то риски минимизируются. Например, условием опциона может стать достижение выручки по итогам года в 100 миллионов рублей и ее отражение в отчете о финрезультатах по строке 2110. Если условия активации опциона расплывчаты и возможна их неоднозначная трактовка, то при возникновении споров могут реализоваться различные риски, вплоть до утраты права на акцепт.

Через сарафанное радио

— Стоит ли ожидать расширения практики применения опционов?

— Думаю, что их количество будет расти по мере распространения информации об этом инструменте. Предприниматели делятся опытом друг с другом, и через сарафанное радио формируется интерес. Динамика схожа с распространением корпоративных договоров, личных фондов. Вначале это были единичные ситуации, а потом бизнес распробовал их эффективность. То же самое происходит с опционами.

— По каким опционам вы ожидаете наибольший рост?

— Первое — это теневые опционы. Спрос на них по вполне понятным причинам будет сохраняться и расти.

На втором месте — опционы для инвесторов/партнеров. Это тоже объяснимо, так как через них бизнес ищет возможности для дальнейшего развития. Речь идет о предоставлении доли в бизнесе при достижении определенных условий.

И, конечно же, — мотивационные опционы, так как основатели бизнеса хотят развития и роста, а сами от него уже подустали.

Думаю, что это будут самые популярные направления для использования опционов.

Ранее редакция сообщала о том, что налоговики просят новосибирские компании добровольно доплатить налоги прошлых лет.